背景

自发生新冠（guàn）肺炎（yán）疫情以来，截至2020年1月31日，中（zhōng）国内地31个省（shěng）市均已（yǐ）启动（dòng）突发公共卫生事件（jiàn）一级（jí）响应；多个（gè）省（shěng）市陆（lù）续发布企业延迟（chí）复工和学校延（yán）迟开学的通知。

可以预见（jiàn），此次突发（fā）的“新冠肺炎”疫情（包括政府和（hé）有关部门为控制疫情而采取的相关行（háng）政防控措施）必（bì）然会对当前大量的民商（shāng）事（shì）合同的履（lǚ）行造成严重阻碍。

一（yī）、新冠肺炎是否构（gòu）成“不可抗力”

1.新冠肺炎的（de）法律（lǜ）性质

2020年（nián）1月（yuè）31日（rì）世界卫生组织宣布将“新冠肺炎”疫情列为“国（guó）际关注（zhù）的突（tū）发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际卫生（shēng）条例》的规定，“国际（jì）关（guān）注的突（tū）发公共卫生事件”系指通（tōng）过疾病的国际传（chuán）播构成对其他国家（jiā）的公共卫生危害（hài），并可能需要采取协（xié）调一致的国际应对措（cuò）施的不同寻常的（de）事件。

全国（guó）人大常委会（huì）法制工（gōng）作委员会发言人，10日就疫情防（fáng）控中社会（huì）普（pǔ）遍关心的法律问（wèn）题进行了解答。

臧铁伟（wěi）答：

当前我国发（fā）生了新（xīn）冠肺炎（yán）疫情这一突发公共卫生（shēng）事件（jiàn）。为了保护公众健康，政府也采（cǎi）取了相应（yīng）疫情防（fáng）控措（cuò）施（shī）。对于因此不能履（lǚ）行合同的当（dāng）事人来说，属于不能（néng）预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

根据合（hé）同法（fǎ）的相关规定，因（yīn）不可（kě）抗（kàng）力不能履行合同的，根据不（bú）可抗力的影响，部分或者（zhě）全部（bù）免除责任，但法律另（lìng）有（yǒu）规定（dìng）的除外（wài）。

2.“不（bú）可抗力”的认（rèn）定

1)“不可抗力（lì）”的认定（dìng）规则（zé）

a)合同约定根据意思自治原则，若双方（fāng）在（zài）合同（tóng）中明（míng）确（què）约定“不（bú）可抗力”条（tiáo）款且在“不可抗（kàng）力”的定义范围中明确列（liè）明“传染性疾（jí）病”、“瘟疫”等，则主（zhǔ）张“新冠肺炎”疫（yì）情构成（chéng）不可抗力就有了合同依（yī）据，任何一（yī）方均可以主张“新冠（guàn）肺炎”疫情（qíng）构成（chéng）不可抗力事件。若合同（tóng）中无“不可（kě）抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，

b)法律依据根据《民法总则》第（dì）180条（tiáo）及《合同法》第117条（tiáo）的（de）规定，“不可抗力”是指不能预（yù）见、不能避（bì）免且不能（néng）克服的客（kè）观情况，从目（mù）前的情况来看，“新（xīn）冠肺炎”疫情（基本上可以认（rèn）为是（shì）属于不（bú）能（néng）预见、不能避免且不能克服的客观情况，其（qí）性质可以被（bèi）认定不（bú）可（kě）抗力事件。

然（rán）而，尽管“新冠肺炎”疫情可以被认（rèn）定为“不（bú）可抗（kàng）力（lì）”，但其在具体合同关系中是否（fǒu）会被法（fǎ）院认定为不（bú）可抗力从而构成法定免责事（shì）由，仍需（xū）要结合具体合同（tóng）的根本（běn）目的、合同（tóng）的履行（háng）情况等因素来加以判定。

c)司法实践根据最高人民法院及地方各（gè）级人民（mín）法院（yuàn）对2003年“非典”疫情相关合（hé）同纠纷的裁判结果，“非典”疫情在部分案件中被认（rèn）定为（wéi）“不可抗力”，而在其它（tā）部分案件中则被认定为（wéi）情势变更。

《最高人民（mín）法院关于适（shì）用<中华人民共和国合（hé）同法（fǎ）>若（ruò）干问（wèn）题的解释（二）》第26条（tiáo）规（guī）定了情势变更，即“合同成（chéng）立（lì）以（yǐ）后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见（jiàn）的、非不（bú）可抗（kàng）力（lì）造（zào）成的不（bú）属于商（shāng）业风险的重大变化，继续履行合同对于（yú）一方当（dāng）事（shì）人明显不公平或者不能实现合同目（mù）的，当（dāng）事人请求人民法院变更或（huò）者解除合同（tóng）的，人（rén）民法院应当根据公平原则，并结（jié）合案件的（de）实际情况确定是否变更或者（zhě）解除”。

参考（kǎo）上述最高人（rén）民法（fǎ）院（yuàn）及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情（qíng）相关合同纠纷（fēn）的裁（cái）判结果，“新冠肺炎”疫情本身即可（kě）以被认定为（wéi）不可抗（kàng）力，但其在具体合同（tóng）关系（xì）中（zhōng）存（cún）在被法院认定为情势（shì）变更的可能性（xìng）。

2)具体合同关系项下“不可抗（kàng）力”的认定

“新（xīn）冠（guàn）肺炎”疫情（qíng）能否（fǒu）作为“不可抗力”被认定为合同的免责事由（yóu），需（xū）要就不同的合同类型分别作具体分析。结合最高人民法院（yuàn）及地（dì）方各级人民法院（yuàn）对2003年“非典”疫情（qíng）引（yǐn）发的相（xiàng）关合同纠纷裁（cái）判结果，对（duì）以下部（bù）分（fèn）类型合（hé）同中“不可抗力”的（de）认（rèn）定（dìng）作了（le）简要（yào）分析：

a)商业物业租赁合同在商业物业租（zū）赁（lìn）关系中，出租人（rén）的主要合同义务为向（xiàng）承租人提供物业用（yòng）于经（jīng）营目的（de）使（shǐ）用（yòng），承（chéng）租人（rén）的主（zhǔ）要合同义务为及时缴（jiǎo）纳租（zū）金及物（wù）业管理费（fèi）。对（duì）于因疫（yì）情（qíng）原因导致承租人（rén）停止营业产生租金损失（shī）的情况，承租人是（shì）否（fǒu）可以主（zhǔ）张“不可抗力”以要求出租人减免租金，各（gè）地法（fǎ）院有（yǒu）不（bú）同的（de）判决。

《山（shān）西（xī）省长治市中级（jí）人民法院民事判决书》（（2018）晋04民终2272号）支持认定“非典（diǎn）”疫情导致酒店停业属于不可（kě）抗力，根据（jù）该判决：因抗击（jī）“非典”关门歇业5个月，“非典”疫情属于订（dìng）立合同时不可（kě）预见、不可避（bì）免、不可（kě）克（kè）服的客观（guān）情（qíng）况，属不可抗（kàng）力（lì），因（yīn）承（chéng）租人在不可抗力期间（jiān）没有经营收入，依法应免除承（chéng）租人在此期间的租金。

b)建设工程（chéng）施（shī）工合（hé）同疫情对于建设工程施（shī）工合同的（de）影响主要系（xì）因（yīn）政府（fǔ）发布停（tíng）工停产指令而造成建设工程的（de）工（gōng）期延误。，倘若因（yīn）政府部（bù）门（mén）发布行政命（mìng）令要（yào）求停工而（ér）导（dǎo）致建设工（gōng）期延误的（de），应属于（yú）建（jiàn）设（shè）工程施工合同项（xiàng）下的“不可抗（kàng）力”情形，建（jiàn）设单位应（yīng）将建（jiàn）筑工程施工合同约定的工期予以顺延，并免除施（shī）工方的延期（qī）违约（yuē）责任。

c)服（fú）务（wù）合同主要包括旅游合同、运输合同、中介合（hé）同等。倘若疫情影响严重或受到政（zhèng）府管（guǎn）控而导致合同（tóng）不能履行的，应属于“不可抗（kàng）力”的情形。2020年1月27日，文化和旅游部办（bàn）公厅发布（bù）《文化和旅游部（bù）办公厅关于全力做好新（xīn）型（xíng）冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作（zuò）暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知》要求（qiú）各（gè）地（dì）暂停旅游企业经（jīng）营活动，全国旅行社及在线（xiàn）旅游企业暂（zàn）停经营团队旅游及“机（jī）票（piào）+酒店”旅游产品。考（kǎo）虑到《紧急通知》对相关（guān）旅游合（hé）同履行（háng）的（de）重大影（yǐng）响，旅游合同的合同双（shuāng）方应（yīng）可以据此主（zhǔ）张疫情已构成（chéng）不（bú）可抗力，从（cóng）而（ér）要求解除合同。倘若疫情影响较小的，则不能（néng）构成不可（kě）抗力的情形。

3.“不可抗（kàng）力”适用（yòng）的例外

“不可抗力”应当是指（zhǐ）合同当事（shì）人（rén）在签订（dìng）合（hé）同时不可预见的事件（jiàn）。如果合同（tóng）订立时已经（jīng）预见到“新冠肺炎”疫情可能会发生，或（huò）在“新冠肺炎”疫情爆（bào）发后签订合同（tóng）的，则“新冠肺炎”疫情对该合同不构（gòu）成“不可（kě）抗力”事件。

因此，对因“新（xīn）冠肺（fèi）炎”疫情爆发后各地采取应急（jí）防控措施而（ér）导致合同不能履行（háng）的情况，一般合同当事人不（bú）具有可预见性。此（cǐ）种（zhǒng）情（qíng）况下，不应排除（chú）“不可抗力（lì）”的适用。

此（cǐ）外（wài），《合同法》第117条明确规定，当事人迟延履行后发（fā）生不可抗力的，不能免（miǎn）除责任。即当（dāng）事人在“新冠肺（fèi）炎（yán）”疫情发生前（qián）已经延（yán）迟履（lǚ）行（háng）的，不（bú）能以“不可抗力”事件为（wéi）由（yóu）要（yào）求免除责任，而仍然应当（dāng）按照（zhào）合同的约（yuē）定（dìng）承担违（wéi）约（yuē）责任。

二、本次疫情构成“不可抗力”免责事由后的法律后果

根（gēn）据《民法总则》第180条，因（yīn）不可抗力不（bú）能履行民事义务的，不（bú）承担民事责（zé）任。法（fǎ）律另有规定的，依照其（qí）规（guī）定。根据该条规定，不可抗力属于法定的（de）免（miǎn）责（zé）事由（yóu），即因（yīn）不可抗力导（dǎo）致合（hé）同不能履行的，则可免除民（mín）事责任。因“不可抗力”导致的合同不能（néng）履行，可（kě）以进（jìn）一步（bù）细分为合同完全不能履行，合同部（bù）分不能履行及合同延迟履行三种情形（xíng）；不同的（de）合同不能履行类型会导致不同的（de）法律后果，如（rú）合同（tóng）的变更或者（zhě）合同（tóng）解除。

根据（jù）《合同法》第117条，因不可（kě）抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影（yǐng）响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。《合同（tóng）法》关（guān）于（yú）“不可（kě）抗力”的免（miǎn）责分为全部和部分免责两种方式，即（jí）根据（jù）“不（bú）可（kě）抗力”对合同履行的影响，在“不可抗力（lì）”影响的（de）范围内免除责任，而非一概全（quán）部免责。如果损害的发生除“不可抗力”外（wài），也有债务人的原（yuán）因，债务人也（yě）应（yīng）承担相应部（bù）分的责任，即部分免责。

三、“不可抗力”条款的具体适（shì）用（yòng）

如前所述，在主张“不可抗力（lì）”作为免责事由时，合同（tóng）当（dāng）事人需要举证其已经依（yī）法（fǎ）履行（háng）了通知义（yì）务，并在合理期（qī）限内向合同相对方提供（gòng）了相（xiàng）关证明。

根（gēn）据（jù）前述规定，因“不可抗力”而不能履行合同的一方，应当（dāng）及（jí）时通知合（hé）同相对方，以减轻可能给对方造成的损失。在通知（zhī）形式及期限上，倘（tǎng）若合同（tóng）中有（yǒu）进一步明（míng）确（què）约定，应按照合同（tóng）约定（dìng）的方式通知对方，否则，违（wéi）约方可（kě）能无法免（miǎn）责。

在提供（gòng）证（zhèng）明这一要求上，虽然（rán）本次疫情已（yǐ）为众所周知的（de）突发公共卫生事件，但因各地政府控制疫情所采（cǎi）取的一系列行政措施或（huò）指令程度（dù）及范围有所不同，如发布的“延（yán）迟复工指（zhǐ）令”、“停工停产通（tōng）知”或“封（fēng）城、封路等行（háng）政措施”等对合同履行的影响程度也会有所（suǒ）不同，企业仍需（xū）注意收集（jí）并保（bǎo）存（cún）相应的证明文件。

如国际（jì）贸（mào）易（yì）合同受疫（yì）情（qíng）影响而无法（fǎ）履行（háng）的，企业（yè）可以向中国国际贸（mào）易促进委员会（“贸（mào）促会（huì）”）申请出具不可抗力证明，通过中国贸（mào）促会商事认证中心线上认证平台（tái）（http://www.rzccpit.com/），线上办理（lǐ）新型冠状病（bìng）毒感染的肺（fèi）炎疫（yì）情不可抗力事实性证明。贸促会（huì）作为独立的第（dì）三方（fāng），出（chū）具的与不可抗（kàng）力相关的事实性证明已得到全球200多个国家和地（dì）区的政府、海关（guān）、商会（huì）和（hé）企业的普遍认可，在域外具有强大（dà）的执行力并（bìng）且在实践中（zhōng）得到广范（fàn）应用和充（chōng）分证明，符合国际贸易（yì）惯例。

四、企业（yè）应该采取（qǔ）哪些措施

1、尽快对（duì）企业正在履行中及（jí）将要履行的合同作及时梳理，以判断（duàn）合同的履行是否会受到此次疫情的影响，比如能否按照（zhào）合同约（yuē）定按期交（jiāo）货、竣工或按时履行（háng）付款义务；

2、对履行可（kě）能受到影响的合同，进一步（bù）审查合同中的“不可（kě）抗力”条款，如合（hé）同中是否包括“不可抗力”条款，“不可抗力”条款是否（fǒu）将“传染性（xìng）疾病”或“瘟疫”作为不（bú）可抗力（lì）的情形（xíng）明确列明，相关条款是否明确排除（chú）了不可抗力（lì）条款的适用；

3、倘若受到（dào）此次疫（yì）情影响，企业无法按照合同约定及时履行义（yì）务，企业可以尽快向合同相对方发送书面函件（jiàn）或电（diàn）子邮件（若合同中对通知时（shí）间和方式有约定的，应按（àn）照（zhào）合同约定执行），将此次疫情构成（chéng）“不可抗力”事（shì）件、因疫（yì）情导致企业无法按约履行合（hé）同的情况作（zuò）出明确（què）说明，并提出按照“不可抗力”情形对合同作出（chū）变更，如（rú）延（yán）期履行或部（bù）分履行义务（wù），并附上有关政府部门关于延长春节假期及/或延迟企业复工的（de）行（háng）政指（zhǐ）令作为证明文件；

4、倘若受到此次疫情影响，企（qǐ）业已经完全无法（fǎ）履行合同义（yì）务，或延（yán）迟或部（bù）分履行（háng）合（hé）同义务不（bú）能实现（xiàn）合（hé）同目的，企业可以直接向（xiàng）合同相对方发出书面（miàn）解除合同通知书（邮（yóu）件形式亦可，若（ruò）合（hé）同中对通知时间和方式有约（yuē）定的，应按照合同（tóng）约定执行（háng）），将此次疫（yì）情构成（chéng）“不可抗力（lì）”事件、此次疫情导（dǎo）致（zhì）企业无法（fǎ）按约履行合同且此次（cì）疫情导（dǎo）致（zhì）合同目（mù）的无法实现的情况作出详细说明，并提出按（àn）照《合同法》相关规定（dìng）解除合同。如对方有异议的，企业可寻求律师的专业（yè）意见，并（bìng）可（kě）进一步请求法院或仲裁机构（gòu）确认解除合同的（de）效力；

5、企业还应注意（yì）收集因（yīn）“不可抗力（lì）”不能履行合同（tóng）的证明（míng）文件，包括：（1）有关政府部门因控制疫情而发布的行政措（cuò）施（shī）或行政命令；（2）贸促（cù）会等有关第三方机（jī）构出具的不可抗力证明；（3）如涉（shè）及债务（wù）人为“新（xīn）冠肺炎”患者或者（zhě）疑似病例被（bèi）隔离观察的，应（yīng）提供住院证明、诊断证明、出院证明（míng）及被隔离观察的相关证明（míng）等。